Bei der Einrede der Vorausklage handelt es sich da drum, dass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern kann, solange der Gläubiger nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Erhebt also der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruches des Gläubigers gegenüber dem Bürgen solange gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegenüber dem Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat. Erst dann muss der Bürge für sein bürgen einstehen. Dann kann der Gläubiger den Bürgenin die Pflicht rufen.
Bei einem Darlehen bzw. der Aufnahme eines Kredits wird häufig ein Bürge eingetragen, der im Falle einer Zahlungsunfähigkeit des Kreditnehmers für den noch offenen Posten bürgen muss und die Schulden zu tilgen hat. Aufgrund dessen, dass einem Bürgen in der Regel die so genannte Einrede der Vorausklage zusteht, muss der Gläubiger in jedem Fall erst versuchen, seine offenen Forderungen aus dem beweglichen Vermögen des eigentlichen Schuldners zu begleichen. Wenn dies ohne Erfolg bleibt, dann erst kann der Gläubiger den Bürgen dazu auffordern, die Schulden zu tilgen. Zu beachten ist bei Kreditverträgen bzw. der Aufnahme eines Darlehens allerdings, dass die Einrede der Vorausklage im Vertrag durchaus ausgeschlossen werden kann.
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Einrede der Vorausklage bei Vermieter und Mieter
In der heutigen Zeit kommt es immer häufiger vor, dass der eigentliche Mieter einen negativen Schufaeintrag hat oder sogar schon eine Räumungsklage. In einem solchen Fall nehmen die meisten Vermieter schnell Abstand und vermieten die Wohnung oder das Haus lieber an eine andere Person. Aber es besteht die Möglichkeit, dass ein Bürge für den Mieter eintritt. Der Bürge ist eine Person, welche die Verbindlichkeiten bei dem Vermieter ausgleicht, wenn der eigentliche Mieter dazu nicht in der Lage ist. Allerdings muss der Bürge sich auch klar sein, dass der Vermieter das Recht hat, die Bürgschaft in Anspruch zu nehmen, wenn der Mieter seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommt.
Eigentlich soll der Bürge immer erst dann eingeschaltet werden, wenn der Vermieter nach allen rechtlichen und gesetzlichen Möglichkeiten keine Chance hat, den eigentlichen Mieter zur Rechenschaft zu ziehen. Die heutige Situation sind aber ganz anders aus, denn der Vermieter tritt sofort mit dem Bürgen in Kontakt, wenn der Mieter mit einem Zahlungsverpflichtungen in Verzug kommt. Er nutzt die rechtlichen Schritte bis zur Zwangsvollstreckung gar nicht mehr. Manche Bürgen fühlen sich in einem solchen Fall zu Unrecht behandelt, aber das ist nur teilweise war.
Voraussetzungen für die Einrede der Vorausklage
Damit dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zur Verfügung steht, gibt es das Gesetz. An unterschiedlichen Stellen sind Informationen enthalten, die sich auf die Voraussetzungen beziehen, bei denen der Bürge das Recht hat sich auf die Einrede zu beziehen. In den § 771 bis § 773 BGB sind Informationen dazu nachzulesen.
- Keine Zwangsvollstreckung erfolgt
Grundsätzlich steht dem Bürgen das Recht auf Einrede der Vorausklage zu, wenn der Vermieter keinen Versuch unternommen hat, den eigentlichen Mieter zur Rechenschaft zu ziehen. Das ist auch weitgehend bekannt. Es gibt aber auch Anforderungen, die der Vermieter erfüllen muss, sonst kann der Bürge der Einrede der Vorausklage entgehen. Diese Anforderungen sind meist nicht so offensichtlich. Aus dem Begriff „Einrede der Vorausklage“ ergibt sich, dass eine rein außergerichtliche Zahlungsaufforderung nicht die einzige Möglichkeit ist, damit der Bürge von seinem Recht Gebrauch machen kann. Nur aufgrund des Begriffes ist aber dessen Bedeutung nicht klar, denn viele Vermieter sind der Meinung, dass sie nicht gegen den Mieter klagen brauchen, denn der Bürge muss sofort für die finanziellen Schwierigkeiten des Mieters einstehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Vermieter eine Klage erhebt oder nicht. Maßgeblich ist die Zwangsvollstreckung, die der Vermieter gegen den Mieter anstreben muss und diese muss erfolglos sein. Dazu muss der Vermieter aber zuerst einen Vollstreckungstitel erwirken und das ist meist nur zu erhalten, wenn eine Klage eingereicht und ein Urteil gesprochen wird. Mit dem Urteil und dem Titel kann der Vermieter eine Zwangsvollstreckung anstreben, die gegen den Mieter geht. Welche Art von Titel der Grund für die Zwangsvollstreckung ist, das ist dem Vermieter überlassen. Aufgrund der Vielzahl von Arten der Zwangsvollstreckung kann der Vermieter entscheiden, ob das bewegliche Vermögen, das unbewegliche Vermögen oder alle Rechte ausgenutzt werden, um die offenen Forderungen einzufordern. - Erfolglose Zwangsvollstreckung
Sollte ein Vermieter einen erfolglosen Vollstreckungsversuch durchgeführt haben, dann bedeutet es nicht, dass er die Einrede der Vorausklage durch den Bürgen nicht mehr fürchten muss. Im § 772 ist ein Absatz vorhanden, der sich mit der Bürgenhaftung beschäftigt. Die Befriedigung der Sicherungsrechte gehen immer der Inanspruchnahme des Bürgen vor. Einige Vermieter sind sich gar nicht im Klaren darüber, dass sie von ihrem Pfandrecht Gebrauch machen können, um die offenen Forderungen erst mal ausgleichen zu können. Der Vermieter hat die Möglichkeit, durch den Verkauf der gepfändeten Sachen des Mieters die offenen Forderungen auszugleichen. Aber auch in diesem Fall hat der Bürge das Recht Einrede der Vorausklage zu erheben, wen der § 772 Abs. 2 S. 2 BGB nicht zuständig ist. - Einrede zur Vorausklage nicht ausgeschlossen
Dem Bürgen steht die Einrede der Vorausklage nicht zu, wenn aufgeführte Ausschlussgründe laut § 773 Abs. 1 BGB vorliegen. Dann spielt es auch keine Rolle, ob der Vermieter einen erfolgreichen Vollstreckungsversuch unternommen hat oder nicht. Eine Einrede der Vorausklage ist immer dann ausgeschlossen, wenn
– der Bürge auf die Einrede verzichtet
– die Rechtsverfolgung gegen den Mieter durch verschiedene Gründe sehr erschwert wird
– über das Vermögen des Mieters ein Insolvenzverfahren eröffnet wird
– anzunehmen ist, dass mit Hilfe einer Zwangsvollstreckung der Vermieter die offenen Forderungen nicht ausgleichen kann
Im gleichen Atemzug ist die Einrede zur Vorausklage ausgeschlossen, wenn es sich bei der Bürgschaft um ein sogenanntes Handelsgeschäft handelt.
In der Regel verlangen die Vermieter in der heutigen Zeit eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Das bedeutet, dass der Bürge auf die Einrede der Vorausklage freiwillig verzichtet.
Das Erheben der Einrede der Vorausklage
Sobald die Voraussetzungen zur Einrede der Vorausklage vorhanden sind, dann muss der Bürge die Einrede erheben und dann für deren Rechtsfolgen eintreten. Dem Bürgen bringt es keinen Vorteil, bei einer Klage des Vermieters zu sagen, dass er das Recht auf Einrede der Vorausklage hat. Er muss während des Prozesses die Einrede der Vorausklage erheben. Die Erhebung kann auch außerhalb des Prozesses stattfinden, aber das muss er nachweisen können. Er muss nicht genau sagen, dass er die Erhebung der Einrede der Vorausklage verlangt, aber er muss deutlich mitteilen, dass er die Inanspruchnahme ablehnt.
Die Folgen der Erhebung
Es gibt zwei Folgen, die eintreten, wenn der Bürge die Einrede der Vorausklage erhebt. Diese Folgen sind im § 771 BGB geregelt.
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
§ 771 Einrede der Vorausklage
Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange nicht der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage). Erhebt der Bürge die Einrede der Vorausklage, ist die Verjährung des Anspruchs des Gläubigers gegen den Bürgen gehemmt, bis der Gläubiger eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.
- Der Bürge kann nicht in Anspruch genommen werden
Sobald der Bürge das Recht hat die Einrede der Vorausklage zu erheben, dann hat dies die Folge, dass der Vermieter kein Recht hat, den Bürgen in Anspruch zu nehmen. Das bedeutet, dass der Vermieter seine offenen Forderungen nicht mit Hilfe des Bürgen begleichen kann. Allerdings hat die Einrede der Vorausklage auch nur eine aufgeschobene Wirkung. Das bedeutet, der Vermieter kann immer wieder eine neue Klage erheben, wenn der Bürge zurzeit durch die Einrede der Vorausklage geschützt ist. - Die Hemmung der Verjährung
Es kommt vor, dass die Verjährung für die offenen Forderungen des Vermieters eintritt. Dann kann auch der Bürge die Einrede der Verjährung erheben und somit muss er für die Forderungen nicht aufkommen. Der Bürge kann die Verjährung aber nur erheben, wenn die Forderungen auch verjährt sind. Die Verjährung ist aber nur einsetzbar, wenn keine Vollstreckung oder ein Titel vorhanden ist.